SE SI È IN PRESENZA DI “APPALTO PUBBLICO DI FORNITURE” NON PUÒ TROVARE APPLICAZIONE LA DISCIPLINA DELL’ART. 28 SUI “CONTRATTI MISTI DI APPALTO”

MANCATA PRESENTAZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA: AMMISSIBILITA' DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, con sentenza n.17/2020 si è pronunciato in ordine alla richiesta di annullamento della determinazione con cui la ricorrente è stata esclusa da una gara.
Nella fattispecie, la ricorrente viene ammessa con riserva alla competizione, previa richiesta da parte della SA di integrazione della documentazione di gara, con la presentazione della garanzia provvisoria, avvertendo inoltre che il documento comprovante tale requisito avrebbe dovuto avere data non successiva a quella di scadenza delle offerte.
Secondo la ricorrente, la mancanza di una espressa previsione testuale, nell’art. 93 del codice dei contratti, diretta a sanzionare con l’esclusione la violazione della prescrizione che impone di corredare l’offerta con la garanzia provvisoria, impedirebbe alla stazione appaltante di adottare il provvedimento di esclusione dalla gara.
La giurisprudenza amministrativa, già nel vigore della disciplina previgente, era giunta alla conclusione che la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria, non fosse causa di esclusione automatica dalla gara. In queste ipotesi, la stazione appaltante è tenuta ad avviare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante
Il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere attivato dalla stazione appaltante anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria, considerato che si tratta di ipotesi che debbono essere ricondotte nell’ambito delle “carenze di elementi formali della domanda” ovvero della “mancanza, incompletezza” o “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica). Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione.

TAR SARDEGNA, SENTENZA N.17/2020

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