APPALTI - PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONS

LA CLAUSOLA NULLA NON VA APPLICATA DAL SEGGIO DI GARA

La clausola nulla non va applicata né dal seggio di gara né, eventualmente, dal giudice e ciò, senza che sia necessaria la sua impugnazione da parte dell’offerente.

Il TAR ha omesso di considerare il vizio di nullità che inficia tale clausola, in quanto contrastante con la previsione dell’art. 47, comma 2-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 che, per i consorzi stabili di impresa, ammette la possibilità del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti di partecipazione. Non poteva, pertanto, la legge di gara stabilire l’esclusione di quei consorzi nei quali i requisiti di partecipazione (nella specie: l’iscrizione al REN) fossero posseduti dalle singole consorziate e non anche dal consorzio medesimo. Simile ragione di esclusione, in quanto contraria alla legge ed esorbitante dal catalogo tipico delle clausole escludenti, quali previste dal Codice del 2016 e dalle altre leggi vigenti, è affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 5, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016 (ratione temporis vigente).

Consiglio di Stato, Sez. V, 27/10/2023, n. 9277

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