IL CDS SI ESPRIME SUL PRINCIPIO DI CERTEZZA DEL DIRITTO E SULLA TUTELA DELL'AFFIDAMENTO

APPALTI – PROCEDURA DI AGGIUDICAZIONE

Nella bozza del nuovo Codice dei contratti pubblici predisposta dal Consiglio di Stato, all’art. 67 comma 3 seconda parte – previsione, poi confluita in parte qua, nel correlativo disposto del D.l.gs. 36/2023 – si stabilisce che “Le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi del comma 3 dell’articolo 100” relativi a:

a) l’idoneità professionale;

b) la capacità economica e finanziaria;

c) le capacità tecniche e professionali]sono posseduti, in caso di lavori o di servizi, dal consorziato esecutore;

Detta statuizione ben può essere considerata, quanto all’appalto di servizi, come frutto della portata interpretativa dell’attuale art. 47 comma 2 bis secondo cui “La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati”.

Il consorzio può partecipare alla gara a favore di un’impresa consorziata indicata come esecutrice; in
tal caso, ove si verta in un contratto di servizi e forniture si deve ritenere che sia l’impresa indicata come esecutrice a dovere possedere i requisiti, non solo di capacità tecnica e professionale, ma anche di idoneità professionale.

Il consorzio può pertanto in sede evidenziale, designare, per l’esecuzione del contratto, una o più delle imprese consorziate. In detta ipotesi è sufficiente che le imprese designate possiedano e comprovino i requisiti, tecnici e professionali, di partecipazione; ferma restando la possibilità, ove l’impresa
indicata come esecutrice non possegga i prescritti requisiti, per il consorzio che ne sia in possesso, di avocare a sé, in sede di verifica del possesso dei requisiti, la prestazione la clausola del bando di gara oggetto di impugnativa in prime cure che impone il possesso del requisito idoneità professionale anche in capo al Consorzio, pure allorquando lo stesso partecipi alla gara per il tramite dell’impresa indicata
come esecutrice, deve intendersi nulla per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, il principio di tassatività delle cause di esclusione, importa che le prescrizioni a pena di
esclusione ulteriori rispetto a quelle previste dal codice e da altre disposizioni di legge vigenti “sono comunque nulle”; la clausola in tal senso viziata è da intendersi come “non apposta” a tutti gli effetti di legge, quindi inefficace e tamquam non esset, senza alcun onere di doverla impugnare, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione.

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