La decisione del tribunale dell’unione europea ed il principio di diritto: la Grande Sezione del Tribunale Europeo, con recente Sentenza del 14 maggio 2025 (causa T‑36/23)[1], annullando la decisione C(2022) 8371 della Commissione europea, ha stabilito che anche gli sms, possono rappresentare documenti conoscibili in base alle norme sulla trasparenza amministrativa.
Conseguentemente, le pubbliche amministrazioni devono dotarsi di misure organizzative per la loro registrazione e la conservazione, in virtù dell’obbligo di diligenza insito nel principio di buona amministrazione sancito dall’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza).
Il caso ed il contesto normativo
La controversia ha avuto origine da una richiesta di accesso, presentata da una giornalista del quotidiano The New York Times, a tutti i messaggi di testo scambiati tra la presidente della Commissione Europea e l’amministratore delegato dell’impresa farmaceutica Pfizer tra il 1º gennaio 2021 e l’11 maggio 2022 l nel contesto dell’acquisto di vaccini nella pandemia di COVID-19 , richiesta rimasta di fatto inevasa dall’ Amministrazione Europea interrogata, per riferita mancata conservazione di tale corrispondenza informativa nel “sistema di gestione dei documenti della propria attività”..
Il diritto dell’Unione e precisamente l’articolo 15 primo comma del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), enuclea il concetto di trasparenza dell’azione amministrativa dell’Unione, quale “nuova tappa nel processo di creazione di un’unione sempre più stretta tra i popoli dell’Europa, in cui le decisioni siano adottate nel modo più trasparente possibile e più vicino possibile ai cittadini”[2] e, al comma terzo “il diritto di accedere ai documenti delle istituzioni, organi e organismi dell’Unione, a prescindere dal loro supporto”
L’ articolo 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza) sancisce il diritto d’accesso ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione di qualsiasi cittadino dell’Unione o qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato Membro.
In base alla Trattato di Funzionamento, i Regolamenti adottati dall’Unione Europea in materia di funzionamento delle proprie organizzazioni, e come ribadito da giurisprudenza costanze dei Giudici comunitari, l’accesso ai documenti deve essere effettivo e non può essere eluso da una semplice dichiarazione di non possesso senza spiegazioni plausibili.
I regolamenti stabiliscono i principi generali e i limiti relativi a tale accesso. Esso mira a garantire che i cittadini possano esercitare il loro diritto di accesso nelle modalità il più semplici possibile. È possibile richiedere l’accesso a tutti i documenti elaborati o ricevuti da un’istituzione, in tutti i settori di attività dell’UE.
Nel caso in esame la Commissione, pur affermando di aver effettuato ricerche approfondite, non ha fornito chiarimenti adeguati sulle modalità di ricerca, sul coinvolgimento dei dispositivi mobili della presidente né sul destino dei messaggi eventualmente scambiati, contravvenendo anche al Regolamento (CE) ( art 7 par.1) del Regolamento n. 1049/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo all’accesso del pubblico ai documenti delle istituzioni dell’Unione europea).
Il Tribunale ha quindi ritenuto insufficienti le giustificazioni addotte e ha condannato la Commissione alle spese, riaffermando che “l’esercizio effettivo del diritto di accesso ai documenti presuppone che le istituzioni interessate procedano, per quanto possibile e in modo non arbitrario e prevedibile, all’elaborazione e alla conservazione della documentazione relativa alle loro attività. Pertanto, le istituzioni non possono privare di ogni sostanza il diritto di accesso ai documenti in loro possesso astenendosi dal procedere alla registrazione della documentazione relativa alle loro attività (punto 79 della Sentenza)[3] ”.
Considerazioni finali: criticità e possibili conseguenze per le pubbliche amministrazioni
La descritta qualificazione operata dai Giudici Europei della messaggistica istantanea – quale appunto documentazione amministrativa prodotta dall’Amministrazione e quindi accessibile in virtu’ del principio della trasparenza- impone alle Amministrazioni dei paesi dell’Unione delle necessarie riflessioni circa la disciplina dei canali di comunicazione istituzionale, in rapporto, peraltro, alle tipologie di accesso agli atti vigenti. In particolare, per comprendere l’effettività del diritto di accesso, appare indispensabile una presupposta operazione di aggiornamento e chiarimento della nozione di documento amministrativo.
Nell’ordinamento italiano l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza e “Tutti i documenti amministrativi sono accessibili” (cfr. art 22 comma 3 della L. n. 241/1990).
La definizione di Documento Amministrativo nell’attuale formulazione fornita dalla legge sul procedimento amministrativo (L. n. 241/1990[4]), ai fini dell’esercizio del Diritto di accesso amministrativo, ricomprende ogni rappresentazione -anche elettronica – di contenuti rilevanti per l’attività dell’amministrazione, indipendentemente dalla sua forma o dal supporto utilizzato.
L’ attuale Codice dell’Amministrazione Digitale cd. C.A.D (D.lgs. n. 82/2005 e ss.mm.)[5], provando a fare un passo in avanti, ha introdotto schemi operativi per una capillare riorganizzazione gestionale informatica del procedimento amministrativo che ricomprende anche e soprattutto i documenti non analogici, affinché’ le pubbliche amministrazioni possano da un lato curare la tenuta dei fascicoli informatici, in cui confluiscono tutti gli atti e documenti del procedimento da chiunque formati, e dall’altro essere in grado di garantire la partecipazione al procedimento amministrativo informatico, a mezzo di tecnologie anch’esse informatiche.
La definizione di Documento Informatico offerta dal Codice di “documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti” [6], introduce tuttavia, a differenza della più generale accezione introdotta dalla Legge sul procedimento amministrativo, degli stringenti requisiti affinché possa avere, per l’Amministrazione Pubblica che lo crei, l’efficacia della scrittura privata prevista dal Codice Civile[7].
Con riferimento alle comunicazioni istituzionali si ricorda anche la “Disciplina delle attività di informazione e di comunicazione delle pubbliche amministrazioni”, di cui alla legge quadro La legge 150/2000 che disciplina la comunicazione pubblica, definendo le attività di informazione e comunicazione come elementi essenziali per la trasparenza e l’efficacia dell’azione amministrativa che, pur non menzionando specificamente gli SMS stabilisce che le attività di comunicazione della PA possono essere svolte attraverso “ogni mezzo di trasmissione idoneo ad assicurare la necessaria diffusione di messaggi“, inclusi i “sistemi telematici multimediali“. Gli SMS, quindi, rientrano nell’ambito di applicazione della legge in quanto mezzo di comunicazione digitale.
Rispetto all’impianto descritto, la novità della pronuncia è nell’accezione attribuita al concetto di documento amministrativo, qualificato non più in base alla natura, alla formalità del linguaggio o dell’applicazione usata, ma individuabile sulla base della finalità e del contenuto rispetto alle funzioni svolte.
Il Tribunale Europeo, sul punto, ricorda un’importante passaggio della decisione (ue) 2021/2121 della Commissione del 6 luglio 2020 riguardante la gestione degli atti e gli archivi, che impone la Registrazione di tutti i “documenti che contengono informazioni importanti non effimere o che possono comportare delle azioni o un seguito da parte della Commissione”. Ben si comprendere come l’adesione ad una tale interpretazione potrebbe rappresentare la fine di un’epoca in cui si potevano sottrarre alla trasparenza alcuni scambi, semplicemente perché avvenuti tramite canali cosiddetti non ufficiali.
La crescente digitalizzazione delle attività amministrative rende sempre più necessario un adeguamento normativo e attualizzazione delle prassi tradizionalmente formalizzate nelle pubbliche amministrazioni. La sentenza offre, in questo senso, un’importante opportunità per rivedere i rapporti fra istituzioni e cittadini, nell’ottica di un accesso più pieno e tempestivo alle informazioni ufficiali anche ai fini di un “controllo diffuso”, e possibile rimedio al declino dei controlli di legittimità con un effetto sistemico sull’ordinamento e quale auspicato strumento di democrazia partecipativa[8].
Dette considerazioni appaiono ancora più rilevanti se si pensa che l’ applicabilità del diritto di accesso e del C.A.D. si estendo non solo a tutte le pubbliche amministrazioni, ma anche ai gestori di servizi pubblici e alle società a controllo pubblico.
Preliminarmente emerge quindi l’urgenza di una operazione di bilanciamento tra la sfera riservata della corrispondenza personale -cui spesso i servizi di messaggistica mobile sono preposti- e l’attività istituzionale del personaggio che rivesta una funzione o una carica pubblica, per la valutazione e prevenzione di possibili interferenze e commistioni. In questo senso emerge la necessità di rafforzare le Policies Interne sull’ utilizzo dei dispositivi personali, preferendo la politica del dispositivo aziendale piuttosto che quella del ‘Bring your own device’ (B.Y.O.D.), nel rispetto e attraverso il ricorso a strumenti operativi di privacy accountability offerti della disciplina in materia di protezione dei dati personali quali:
- la sottoscrizione di nomine prescritte dall’art. 2-quaterdecies del D.lgs. n. 196/2003 e ss. mm. ii e rientranti nell’ambito delle misure di sicurezza tecniche e organizzative di cui agli artt. 32 e 29 del Reg. (UE) 2016/679 ‘Regolamento Generale sulla Protezione dei Dati Personali’ (anche G.D.P.R.),.D.P.R.]
- l’adozione di disciplinari/ regolamenti per l’utilizzo di sistemi informatici recanti regole e condizioni per l’utilizzo degli strumenti informatici dell’Amministrazione da parte dei dipendenti e di tutti coloro che, in virtù di un rapporto di lavoro a qualsiasi titolo (collaboratori, consulenti, stagisti, fornitori, etc.) con specifiche misure e regole per l’utilizzo
La riflessione tuttavia, come si è detto, si estende necessariamente al tema dell’accessibilità a tipologie di corrispondenza (sms e e-mail, messaggi WhatsApp) peculiari, considerate informali e, ad oggi, escluse dal novero dei documenti amministrativi di cui alla legge sul procedimento amministrativo o ex D.lgs. n. 33/2013 (c.d. Decreto Trasparenza).
Tale operazione presupporrebbe:
- un preliminare allineamento della nozione normativa in materia di documentazione amministrativa, con precise distinzioni in materia di atti rilevanti per l’amministrazione ai fini della trasparenza, atti incidenti effettivamente all’interno di un procedimento amministrativo e, quindi, atti accessibili;
- l’aggiornamento della normativa quadro in materia di documenti elettronici, ad esempio delle Linee Guida AgID sul documento informatico, che costituiscono, ad oggi, la cornice di riferimento per la produzione, gestione e conservazione dei documenti informatici con precipuo riferimento all’accessibilità degli strumenti informatici, così come disposto dall’ art. 11 della L. 4/2000, anche in relazione ai requisiti di tracciabilità e autenticità di comunicazioni elettroniche (firma elettronica qualificata e servizio elettronico di recapito certificato) come introdotti dal Regolamento n. 910/2014 (cd. Regolamento eIDAS ) e s.m.i.;
- la conseguente armonizzazione della disciplina delle attività di informazione e di comunicazione delle pubbliche amministrazioni, come sempre più utilizzata nella gestione dei servizi ai cittadini (si pensi agli SMS utilizzati per le convocazioni e gli appuntamenti, ovvero mail con cui gli Enti comunicano la conclusione dei procedimenti amministrativi).
A cura di Dott. Edoardo Eucalipto e Avv. Chiara De Angelis
[1] Cfr. Testo Integrale richiamato in curia.europa.eu;
[2] GU C 177 E del 27.6.2000, pag. 70 come riportato nel Preambolo al Regolamento (CE) n. 1049/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 2001, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione Gazzetta ufficiale n. L 145 del 31/05/2001 pag. 0043 – 0048
[3] V. in tal senso, sentenza del 25 settembre 2024, Herbert Smith Freehills/Commissione, T‑570/22, non pubblicata, EU:T:2024:644, punto 76;
[4] Legge n. 241 del 7 agosto 1990, con modifica e integrazione della Legge 15/2005, art. 22 c.1 lett. (d) «[…] per “documento amministrativo”, ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale», G.U. n. 192 del 18 agosto 1990;
[5] Il C.A.D. dalla sua entrata in vigore e’ stato oggetto di una serie di correttivi tra i principali:
– l’art. 16 del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 – convertito in legge 28 gennaio 2009, n. 2 – (che ha modificato i commi 4 e 5 dell’art. 23, prevedendo per la copia firmata digitalmente lo stesso valore dell’originale senza obbligo di autentica da parte di notaio o di altro pubblico ufficiale, salvo i documenti da indicare con decreto del presidente del Consiglio dei ministri)
– Il decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 che aggiorna il CAD all’ultimo orizzonte tecnologico introducendo i concetti di domicilio digitale, cloud computing e revisione dei CED. Una modifica del CAD è stata introdotta dalla legge 23 dicembre 2014, n. 190. Successivamente, un’altra modifica del CAD (cd. “CAD 3.0”) è stata introdotta con il D. Lgs. 26 agosto 2016, n. 179, pubblicato in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana il 13 settembre 2016. La modifica rientra nel quadro normativo della legge delega n. 124/2015 (riforma della PA del Ministro Madia). Questo aggiornamento è particolarmente importante perché il codice ha recepito il regolamento UE eIDAS. La sesta revisione è stata pubblicata nel gennaio 2018.[3] (Decreto legislativo, 13/12/2017 n° 217, G.U. 12/01/2018).
Da ultimo il D.L.16 luglio 2020, n. 76 convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120 ha apportato modifiche al CAD (da qui la “versione 2021” del CAD).
[6] Decreto Legislativo. n. 82 del 7 marzo 2005, “Codice dell’amministrazione digitale”, Art. 1 c. 1 lett. (n), G.U. n. 112 del 16 maggio 2005 – Suppl. Ord. n. 93; mentre Reg. (UE) n. 910/2014 “in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno e che abroga la direttiva 1999/93/CE“ cd. eIDAS, all’Art. 1 § 1 n. 35 il ‘Documento Elettronico’ è, invece, definito come “qualsiasi contenuto conservato in forma elettronica, in particolare testo o registrazione sonora, visiva o audiovisiva”;
[7] Cfr. art 20 del C.A.D.
[8] S. Cassese, La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche. Saggio di diritto comparato, in Riv. trim. dir. pubbl., 2007, 13 ss.; U. Allegretti, L’amministrazione dall’attuazione costituzionale alla democrazia partecipativa, Milano, 2009.
