L’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Antitrust) ha recentemente espresso un importante orientamento in ordine allo stop negli affidamenti diretti di sub-contratti da parte di società in house.
Fornendo una risposta adottata in seguito ad una richiesta di parere formulata da un’Assemblea Territoriale d’Ambito in vista dell’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani nel territorio di riferimento.
Uno dei quesiti posti all’Autorità concerneva appunto la possibilità di affidamento diretto di sub-contratti da parte di società in house.
Ebbene partiamo dall’assunto che le società in house, essendo configurabili come organi sostanziali dell’amministrazione controllante, non possono procedere a sub-affidamenti diretti che eludono le norme sull’evidenza pubblica.
Ciò premesso, inquadriamo l’impianto normativo.
L’articolo 16 del D.lgs. 175/2016 stabilisce che le società in house ricevono affidamenti diretti dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo.
Esse sono quindi le uniche affidatarie del contratto e non possono trasferire a terzi parte dell’appalto attraverso sub-affidamenti diretti che aggirano gare o evidenza pubblica.
Peraltro, l’articolo 119 del D.lgs 36/2023 (codice dei Contratti), definisce il subappalto e distingue tra subappalti soggetti a procedure di autorizzazione e altri contratti con terzi che non sono subappalti ma che comunque devono rispettare le regole di trasparenza e concorrenza.
In questa direzione si inserisce l’intervento dell’Antitrust, peraltro in linea con la giurisprudenza consolidata, per la quale la società in house non può eludere le norme sull’evidenza pubblica con sub-affidamenti diretti a terzi, perché l’eventuale sub-affidamento deve avvenire nel rispetto della normativa sugli appalti, attraverso procedure concorrenziali o comunque previste dalla legge.
Rammentiamo, peraltro, una sentenza storica come la famosa sentenza Teckal per la quale l’in house providing esclude l’applicazione delle direttive sugli appalti solo se sussiste un controllo analogo come quello esercitato sui servizi propri, ma ciò non autorizza elusioni delle procedure nelle fasi successive di sub-affidamento a terzi.
In particolare, nel caso esaminato, le ipotesi di sub-affidamento diretto, da parte di società in house, di quote del servizio mediante partenariato pubblico-pubblico ex articolo 7 del Dlgs 36/2023 o mediante un titolo partecipativo ex articolo 2346 del codice civile non sono percorribili, in quanto costituiscono modalità di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica non contemplate dall’ordinamento che ammette solo la gara, la gara a doppio oggetto, l’affidamento diretto.
Ne consegue che il quadro normativo e l’intervento dell’Antitrust vanno sanciscono un chiaro principio i sub-contratti di cui le società in house necessitano devono essere acquisiti mediante procedure che rispettino i criteri della gara pubblica e conseguentemente le modalità di sub-affidamento diretto non sono ammesse perché non contemplate dall’ordinamento, che richiede invece trasparenza e concorrenza anche negli affidamenti a valle da parte di società in house.
In sintesi, l’Antitrust vieta che una società in house possa affidare direttamente a terzi parti del servizio pubblico locale senza ricorrere alle procedure di gara.
Tale ricostruzione produce inevitabilmente delle ricadute pratiche.
Innanzitutto, le stazioni appaltanti e le società in house debbono necessariamente rivedere le loro prassi e quindi le modalità di sub-affidamento per allinearsi a questa interpretazione inequivoca.
In secondo luogo, le società in house dovranno procedere a un esame approfondito dei contratti in corso e dei sub-contratti già attivati, potendo emergere situazioni di non conformità con i nuovi principi di trasparenza e concorrenza dettati dall’Antitrust, che potranno richiedere interventi correttivi.
In definitiva, non sarà più possibile affidare sub-contratti direttamente a terzi senza gara, imponendo alle società in house l’obbligo di adottare procedure aperte o a evidenza pubblica per questi sub-affidamenti, che inevitabilmente potranno determinare qualche ritardo e un possibile aumento degli oneri amministrativi e procedurali.
L’aggravio vale la pena.
Se così non fosse si aprirebbe la strada verso quei contratti in corso che non rispettano i criteri ora ribaditi dall’Antitrust ad essere oggetto di impugnazione generando contenziosi e possibili annullamenti degli affidamenti non conformi.
Gli enti pubblici e le società in house debbono, quindi, prepararsi a migliorare la formalizzazione, la motivazione e la trasparenza degli affidamenti al fine di assicurare la conformità degli atti e dei provvedimenti alle rigide prescrizioni normative e giurisprudenziali.
Una strada tracciata di non ritorno.
A cura di Dott. Massimo Fieramonti
