Il TAR Lazio chiarisce che il quinto d’obbligo previsto dall’art. 120, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 si calcola sull’importo del contratto effettivamente aggiudicato, cioè sul prezzo offerto e ribassato dall’aggiudicatario.
L’importo posto a base di gara non è la grandezza di riferimento.
Il giudice ha di conseguenza dichiarato illegittima la clausola di un accordo quadro che calcolava il quinto sull’importo massimo spendibile, coincidente con la base d’asta. Una scelta di questo tipo, in assenza di un’indicazione chiara della stazione appaltante, altera la quantità di fornitura messa in gara.
Che cos’è il quinto d’obbligo
Il quinto d’obbligo consente alla stazione appaltante di imporre all’appaltatore un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a un quinto dell’importo del contratto, alle stesse condizioni originarie. Entro questo limite l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.
L’istituto, oggi disciplinato dall’art. 120, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023, risponde a un’esigenza pratica: adattare il contratto a fabbisogni che in corso di esecuzione si rivelano diversi da quelli stimati, senza dover bandire una nuova gara. Proprio perché incide sul contenuto del contratto senza un nuovo confronto concorrenziale, deve però restare entro confini precisi.
La base su cui si calcola il quinto è uno di questi confini. Da essa dipende di quanto la prestazione può crescere rispetto a quella che i concorrenti hanno valutato e offerto in gara.
Importo aggiudicato e base d’asta: perché la differenza conta
Calcolare il quinto sulla base d’asta invece che sull’importo aggiudicato significa consentire un aumento maggiore di quello che la legge ammette, tanto più ampio quanto più alto è il ribasso. Un esempio ipotetico rende evidente l’effetto.
| Voce | Calcolo corretto | Calcolo sulla base d’asta |
|---|---|---|
| Base di gara | 1.000.000 € | 1.000.000 € |
| Ribasso offerto | 20% | 20% |
| Importo aggiudicato | 800.000 € | 800.000 € |
| Base di calcolo del quinto | 800.000 € | 1.000.000 € |
| Aumento massimo | 160.000 € | 200.000 € |
| Aumento rispetto al contratto | 20% | 25% |
Nel secondo caso l’aumento supera il quinto del contratto effettivamente stipulato. Inoltre, a prezzi unitari ribassati, quei 200.000 euro corrispondono a una quantità di beni o servizi ancora maggiore. La prestazione aggiuntiva dipenderebbe così dal ribasso offerto, e non da una scelta definita a monte dalla stazione appaltante.
Accordi quadro: il rischio di una fornitura che cresce con il ribasso
Negli accordi quadro il problema è particolarmente insidioso, perché spesso il contratto indica un importo massimo spendibile pari alla base d’asta. Agganciare il quinto a questo massimale fa variare un elemento essenziale della prestazione, la quantità, in funzione del ribasso.
Il TAR censura proprio questo meccanismo. La gara si svolge su una certa quantità di fornitura, che i concorrenti considerano per formulare le offerte. Se la quantità aggiuntiva ottenibile con il quinto cresce al crescere dello sconto, l’oggetto del contratto non è più quello messo in gara, e i concorrenti hanno competuto su presupposti diversi da quelli poi applicati.
La sentenza lascia tuttavia uno spazio: il problema nasce dall’assenza di una chiara indicazione della stazione appaltante. Se gli atti di gara definiscono in modo trasparente come opera il massimale e come si calcolano le eventuali variazioni, i concorrenti possono tenerne conto fin dall’inizio.
Come scrivere bene la clausola
La sentenza suggerisce alcune attenzioni per chi redige bandi, capitolati e accordi quadro:
- indicare l’importo aggiudicato come base di calcolo del quinto d’obbligo, cioè il valore del contratto al netto del ribasso;
- distinguere con chiarezza il massimale dell’accordo quadro dall’importo su cui operano le variazioni in corso di esecuzione;
- esplicitare negli atti di gara ogni scelta diversa e il suo effetto sulle quantità, così che i concorrenti possano valutarla prima di presentare l’offerta;
- verificare in esecuzione che gli ordinativi aggiuntivi restino entro il quinto del valore effettivamente aggiudicato.
Per gli operatori economici, la pronuncia offre un parametro per contestare richieste di prestazioni ulteriori che superino il quinto del contratto aggiudicato, o clausole che legano le quantità aggiuntive al ribasso offerto.
