Il 31 dicembre 2024 è stato pubblicato il decreto legislativo n. 209, noto come il correttivo del codice dei contratti pubblici. Questo provvedimento, che apporta modifiche e integrazioni, ha offerto lo spunto per una riflessione sulla certezza del diritto, specialmente in un settore strategico come quello dei contratti pubblici, caratterizzato da una continua e massiccia produzione normativa.
Un cambiamento costante
La filosofia che ha guidato il correttivo è lodevole: apportare modifiche e integrazioni rese necessarie o opportune dall’applicazione pratica.
Tuttavia, la sequenza temporale di questi interventi è ravvicinata e imponente. Dopo i codici del 2006 (d.lgs. n. 163) e del 2016 (d.lgs. n. 50), il codice del 2023 (d.lgs. n. 36) è stato a sua volta pesantemente modificato dal d.lgs. n. 209/2024.
Questa situazione richiama la celebre frase de Il Gattopardo: “Se vogliamo che tutto rimanga com’è, bisogna che tutto cambi”.
In questo contesto, le norme mutano costantemente, ma i problemi legati all’incertezza persistono, a discapito dei benefici attesi dalle correzioni normative.
A complicare ulteriormente il quadro, il correttivo è entrato in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, senza una vacatio legis.
Questo solleva interrogativi, poiché non è stato concesso il tempo minimo necessario per assimilare le novità.
Inoltre, il correttivo si compone di 97 articoli, 72 dei quali intervengono direttamente sul testo del codice, modificando circa un terzo dei suoi 229 articoli.
Oltre tre quarti delle disposizioni del correttivo impattano sugli allegati al codice.
Le criticità del correttivo
Una delle principali criticità del correttivo riguarda la sua legittimità formale.
Il Consiglio di Stato, nel suo parere, ha sollevato un dubbio di legittimità costituzionale per eccesso di delega, notando come il correttivo sia stato redatto con procedure diverse rispetto a quelle utilizzate per il codice del 2023.
Per la stesura del codice, il Governo aveva nominato una commissione presieduta dal presidente del Consiglio di Stato, mentre per il correttivo ha deciso di non avvalersi di tale commissione.
Le innovazioni introdotte dal correttivo sono numerose e spaziano su diverse aree, tra cui:
- la disciplina dell’equo compenso;
- le tutele lavoristiche;
- la digitalizzazione delle gare pubbliche;
- la qualificazione delle stazioni appaltanti;
- la revisione dei prezzi contrattuali;
- la disciplina dei consorzi stabili;
- le misure per favorire la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese (MPMI);
- la disciplina del subappalto;
- il collegio consultivo tecnico (CCT).
Un punto particolarmente controverso riguarda il CCT. Il correttivo, tramite l’articolo 70, ha introdotto una norma transitoria (art. 225-bis, comma 5, d.lgs. n. 36/2023) che prevede l’applicazione delle nuove disposizioni anche ai collegi già costituiti, a meno di “espressa volontà contraria delle parti”.
Questa clausola, che permette alle parti di impedire l’applicazione di una normativa successiva, appare paradossale.
L’incertezza sulla necessità del consenso di una o di entrambe le parti per escludere l’applicazione del correttivo è stata affrontata dal Consiglio superiore dei lavori pubblici, che ha stabilito che la volontà contraria di una sola parte non è sufficiente.
Codice e stabilità normativa
La certezza del diritto, principio fondamentale del diritto europeo, si basa sulla stabilità normativa. Sebbene i codici dovrebbero garantire questa stabilità, un codice soggetto a continue modifiche rischia di compromettere la certezza del diritto, creando difficoltà per le amministrazioni pubbliche, gli operatori del settore e i giudici.
Questo solleva il dubbio se i decreti legislativi correttivi, quando sono così imponenti, debbano essere ripensati, magari preferendo altri strumenti come circolari o linee guida per l’interpretazione e l’integrazione delle norme.
In questo contesto di instabilità, assume un’importanza cruciale la “Rassegna monotematica di giurisprudenza” sul nuovo codice dei contratti pubblici, curata dall’Ufficio del massimario della giustizia amministrativa.
Questo strumento, fornendo un’analisi della giurisprudenza, aiuta a individuare e applicare i principi della materia, molti dei quali rimangono validi nonostante le recenti modifiche.
In conclusione, la continua evoluzione normativa nel settore dei contratti pubblici fa apparire la certezza del diritto e la stabilità normativa come un’utopia.
