Una recente sentenza del TAR Campania (la n.4872 del 3 luglio) interviene sull’annoso tema delle gare telematiche e degli errori informatici nell’allegare l’offerta, nascente dal fatto che l’operatore economico aveva riscontrato un errore nel sistema durante la procedura di caricamento dell’offerta su una piattaforma telematica di gara.
Tale intervento segue il solco dalla giurisprudenza e delle posizioni assunte dall’ANAC, le cui posizioni sono chiare al riguardo: non può essere escluso dalla gara telematica il concorrente che abbia tempestivamente segnalato un malfunzionamento della piattaforma e non sia riuscito ad allegare l’offerta per cause non imputabili a sé, ma al sistema stesso.
In particolare, riportiamo la massima dell’ANAC nel parere di precontenzioso n. 538/2022 “Non può essere escluso dalla gara un concorrente che ha caricato la documentazione dell’appalto sulla piattaforma telematica entro la scadenza del termine, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore. In questo caso è doverosa la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte”
Questa posizione è stata confermata da numerose sentenze, tra cui Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 86/2020 e TAR Campania, Napoli, sez. I, sent. n. 7202/2022, le quali esplicitano:
- Se il concorrente ha tentato di caricare l’offerta entro i termini ma non ha potuto completare la procedura per un malfunzionamento del sistema, la responsabilità ricade sulla stazione appaltante e non sull’operatore.
- In caso di incertezza sull’origine del problema (errore dell’operatore o vizio del sistema), il pregiudizio deve gravare sull’ente che ha bandito e gestito la gara, non sull’offerente.
Cosa deve fare in questi casi la stazione appaltante?
In presenza di un malfunzionamento segnalato, deve adottare misure correttive, come la sospensione e la proroga dei termini per la presentazione delle offerte, per assicurare la regolarità della procedura e il rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento.
Da ciò se ne ricavano i seguenti postulati
- Non è legittima l’esclusione per mancato invio dell’offerta se il concorrente ha segnalato tempestivamente un malfunzionamento non imputabile a sé.
- La stazione appaltante deve riaprire i termini o adottare altre misure per garantire la partecipazione.
- Il rischio di malfunzionamenti tecnici della piattaforma grava sulla stazione appaltante.
Questi principi tutelano la parità di accesso e la correttezza delle procedure nelle gare telematiche
Quali sono le ricadute pratiche!
- Lato operatore: I concorrenti a una gara telematica devono avvertire la Stazione appaltante del malfunzionamento del sistema di ricezione delle offerte.
- Lato stazione appaltante: Gli enti devono assicurare la regolarità della procedura e non possono escludere chi, per cause tecniche documentate e non imputabili, non abbia potuto perfezionare l’invio dell’offerta.
Si trattano di comportamenti rispondente ai principi di fiducia, di tutela dell’affidamento e di buona fede a cui è improntato il nuovo codice degli appalti.
A cura di Dott. Massimo Fieramonti
