Nelle gare telematiche la rimessione in termini per «causa ignota» spetta solo quando resta impossibile stabilire se il mancato invio dell’offerta dipenda dall’operatore o dalla piattaforma.
Se l’istruttoria ricostruisce gli eventi e l’errore è dell’operatore, il principio non opera.
A questa prima affermazione se ne affianca una seconda, di ordine sostanziale. Caricare e archiviare sul sistema i documenti dell’offerta non equivale a presentarla, quando le regole della piattaforma richiedono di attivare una specifica funzione di invio.
Né i principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato possono rimediare all’invio non perfezionato. La lex specialis resta il presidio della par condicio tra i concorrenti.
Il principio della «causa ignota» e il suo presupposto
Il principio della «causa ignota» nasce per ripartire un rischio che nessuno sa attribuire. Quando la trasmissione dell’offerta non va a buon fine e non si riesce a capire perché, il rischio dell’incertezza non può ricadere sull’operatore economico.
La ragione è semplice. La stazione appaltante sceglie e gestisce la piattaforma, ne conosce il funzionamento e ne custodisce i registri. È lei, dunque, a dover sopportare le conseguenze di un malfunzionamento che non può essere escluso, con la rimessione in termini del concorrente.
Il presupposto del principio è però l’incertezza effettiva. Non basta che l’operatore alleghi un problema tecnico: occorre che, all’esito dell’istruttoria, la causa del mancato invio resti davvero non accertabile. La causa ignota è una regola di chiusura, non una presunzione a favore del concorrente.
Quando la causa non è ignota
Il principio non è invocabile quando le risultanze istruttorie permettono di ricostruire la sequenza degli eventi. Log di sistema, relazioni tecniche del gestore della piattaforma e registri degli accessi mostrano spesso con precisione cosa l’operatore ha fatto e quando.
Se da questa ricostruzione emerge che il sistema ha funzionato regolarmente e che l’operatore non ha completato in tempo la procedura, la causa è nota. Il mancato invio va ricondotto alla sua condotta, e le conseguenze restano a suo carico.
Rientrano in questa ipotesi, ad esempio, l’avvio delle operazioni a ridosso della scadenza, il mancato completamento dei passaggi richiesti o l’inosservanza delle istruzioni operative. Chi sceglie di caricare l’offerta negli ultimi minuti assume il rischio dei tempi tecnici del sistema.
Caricamento e presentazione dell’offerta
Caricare un’offerta sulla piattaforma non significa presentarla. Molti sistemi di e-procurement distinguono tra la fase di predisposizione, in cui l’operatore inserisce e archivia dati e documenti, e l’atto finale di invio, che si compie attivando una funzione dedicata.
Finché quella funzione non è attivata, l’offerta resta nella disponibilità dell’operatore. Può essere modificata, integrata o ritirata, e non è ancora giunta alla stazione appaltante. È l’invio a cristallizzarne il contenuto e a renderla una dichiarazione di volontà rivolta all’amministrazione.
La distinzione ha un fondamento preciso. Le regole della piattaforma, richiamate dalla lex specialis, definiscono il momento in cui l’offerta si considera presentata. Se prescrivono un’attivazione espressa, il semplice caricamento completo dei documenti non basta, per quanto avvenuto entro il termine.
Risultato, fiducia e accesso al mercato: i limiti rispetto alla lex specialis
I principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato, enunciati agli artt. 1, 2 e 3 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, non consentono di sanare un invio mai perfezionato. Sono criteri di interpretazione e di esercizio della discrezionalità, non strumenti per derogare alle regole della gara.
Il principio del risultato orienta l’azione amministrativa verso l’affidamento tempestivo e il miglior rapporto qualità-prezzo. Ma il risultato va perseguito nel rispetto della legalità e della concorrenza, che dello stesso principio sono parte integrante.
Analogamente, la fiducia tutela l’affidamento dell’operatore nell’azione corretta dell’amministrazione, non la sua aspettativa a vedere superati i propri errori. E il favor per l’accesso al mercato non può tradursi in un trattamento di favore per chi non ha rispettato le regole osservate dagli altri.
Riammettere un’offerta non inviata significherebbe concedere a un concorrente un termine più lungo di quello riconosciuto a tutti. La lex specialis è qui presidio della par condicio, e la sua osservanza non è negoziabile.
Conclusioni
L’orientamento riporta il principio della causa ignota alla sua funzione originaria: rimedio all’incertezza, non scudo contro l’errore. Dove i fatti sono ricostruibili, decide la ricostruzione, e il rischio segue la responsabilità.
Per gli operatori economici la lezione è pratica. Occorre conoscere le regole della piattaforma, completare tutti i passaggi richiesti, attivare espressamente la funzione di invio e non ridursi agli ultimi istanti prima della scadenza.
Per le stazioni appaltanti resta essenziale conservare log completi e affidabili. Sono proprio questi dati a consentire di distinguere il malfunzionamento reale dall’errore dell’operatore, e a rendere la decisione sulla rimessione in termini verificabile in giudizio.
