L’art. 97 della Costituzione affida all’organizzazione dei pubblici uffici due obiettivi: il buon andamento e l’imparzialità. Il TAR ricorda che l’imparzialità ha una doppia dimensione. C’è quella sostanziale, che riguarda la correttezza delle decisioni. E c’è quella dell’immagine, che riguarda la fiducia dei cittadini e degli operatori nella neutralità dell’amministrazione.
Nel caso esaminato, nessuno ha dimostrato che i funzionari abbiano favorito il concorrente. Ma non era questo il punto. Quando un dipendente dell’ente si presenta in gara come legale rappresentante di un operatore, l’immagine imparziale della P.A. risulta incrinata per il solo fatto della sua posizione: chi valuta le offerte è, di fatto, collega di uno degli offerenti.
La pubblica amministrazione, oltre ad essere, deve anche apparire imparziale.TAR Marche, sent. n. 1229/2026, richiamando l’art. 97 Cost.
Le tre figure del conflitto si distinguono per il grado di concretezza dell’interesse, ma la sentenza chiarisce che anche la più «leggera» ha conseguenze giuridiche.
ApparenteUna situazione che, agli occhi di un osservatore esterno, fa dubitare della neutralità dell’amministrazione.
PotenzialeUn interesse personale che potrebbe interferire con la decisione, anche se non lo ha ancora fatto.
AttualeL’interesse personale è già in contrasto con quello pubblico nella decisione da assumere.Approfondimento: perché conta anche l’apparenza
Il sistema dei contratti pubblici si regge sulla fiducia: gli operatori partecipano se credono che la gara sia equa, i cittadini accettano le scelte se le ritengono neutrali. Una situazione che getta un’ombra sulla procedura scoraggia la partecipazione e indebolisce la credibilità dell’amministrazione, anche se nessuno ha agito scorrettamente.
Per questo la tutela dell’imparzialità è anticipata: non si aspetta il danno, si previene il rischio.
L’ASTENSIONE SCATTA PRIMA DEL PROCEDIMENTO
Il secondo principio della sentenza riguarda il momento in cui opera l’obbligo di astensione. Il funzionario incompatibile non deve attendere di trovarsi davanti a una decisione concreta: deve tirarsi indietro prima ancora che il procedimento abbia inizio. È una tutela preventiva, coerente con la natura anche potenziale del conflitto.
In pratica, la gestione del conflitto segue un percorso che parte già dalla programmazione della gara.
- DichiarazioneChi interviene nella procedura comunica in anticipo le situazioni di conflitto, anche potenziale.
- ValutazioneIl responsabile dell’ufficio o il RUP valuta la situazione dichiarata o comunque conosciuta.
- Astensione o sostituzioneIl soggetto in conflitto si astiene e viene sostituito nelle attività della procedura.
- Esclusione come extrema ratioSe il conflitto non è risolvibile altrimenti, la stazione appaltante valuta l’esclusione dell’operatore (art. 95, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023).
Il quadro normativo
| Norma | Cosa prevede |
|---|---|
| Art. 97 Cost. | Buon andamento e imparzialità dell’amministrazione |
| Art. 6-bis, l. n. 241/1990 | Astensione del responsabile del procedimento e dei titolari degli uffici competenti in caso di conflitto, anche potenziale |
| Artt. 6 e 7, D.P.R. n. 62/2013 | Codice di comportamento: comunicazione degli interessi e obbligo di astensione del dipendente |
| Art. 16, d.lgs. n. 36/2023 | Definizione del conflitto di interessi nei contratti pubblici, obbligo di comunicazione e di astensione, misure di prevenzione |
| Art. 95, c. 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 | Esclusione non automatica dell’operatore per conflitto di interessi non diversamente risolvibile |
| Art. 53, d.lgs. n. 165/2001 | Regime delle incompatibilità e delle attività extraistituzionali dei dipendenti pubblici |
L’art. 16 del d.lgs. n. 36/2023 definisce il conflitto come l’interesse finanziario, economico o personale di chi interviene nella procedura e può influenzarne l’esito, quando quell’interesse può essere percepito come una minaccia concreta ed effettiva alla sua imparzialità. Il comma 2 aggiunge che la minaccia deve essere provata da chi invoca il conflitto, sulla base di presupposti specifici e documentati.
La sentenza del TAR Marche non contraddice questa regola. Nel caso concreto il presupposto era specifico e documentato: il rapporto di lavoro tra il legale rappresentante del concorrente e la stazione appaltante. Ciò che il Collegio esclude è che occorra dimostrare anche un favoritismo effettivo dei funzionari.Approfondimento: il dipendente pubblico come titolare o rappresentante di un’impresa
Il caso deciso dal TAR solleva anche una questione a monte, che riguarda il rapporto di lavoro. L’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 e le norme a cui rinvia limitano lo svolgimento di attività imprenditoriali e di cariche societarie da parte dei dipendenti pubblici, con regole diverse a seconda del regime orario.
Sono due piani distinti: la compatibilità del rapporto di lavoro riguarda l’ente come datore di lavoro; il conflitto di interessi riguarda l’ente come stazione appaltante. Anche quando l’attività extraistituzionale è consentita o autorizzata, il problema di imparzialità nella gara resta.
Situazioni ricorrenti e misure
| Situazione | Rilevanza | Misura indicata |
|---|---|---|
| Il legale rappresentante di un concorrente è dipendente della stazione appaltante | Alta: incrina l’immagine di imparzialità a prescindere dai comportamenti | Valutazione immediata, astensione dei colleghi coinvolti, verifica della risolvibilità ai fini dell’art. 95 |
| Un componente della commissione ha rapporti di parentela con un concorrente | Alta | Astensione e sostituzione prima dell’insediamento |
| Il RUP ha avuto rapporti professionali recenti con un concorrente | Da valutare in concreto | Dichiarazione e valutazione del dirigente; sostituzione se il rapporto è significativo |
| Un funzionario conosce un concorrente senza rapporti economici o personali stretti | Generalmente non rilevante | Dichiarazione, se richiesta dalle misure interne |
Valuta la situazione
Uno strumento di orientamento per gli uffici: indica il ruolo nella procedura e le situazioni presenti per vedere quali misure considerare.Qual è il ruolo nella procedura?RUP Commissario di gara Istruttore o altro funzionario DirigenteQuali situazioni sono presenti?Il legale rappresentante o un socio di un concorrente è dipendente dell’enteRapporti di parentela o affinità con un concorrente o un suo esponenteRapporti economici o professionali, attuali o recenti, con un concorrenteContenziosi o grave inimicizia con un concorrenteFrequentazione abituale con un esponente di un concorrente
Seleziona il ruolo e le situazioni presenti.
Lo strumento ha valore orientativo e non sostituisce la valutazione del responsabile dell’ufficio sul caso concreto né le misure previste dal PIAO dell’ente.
IL PUNTO PER GLI UFFICI
- Raccogli le dichiarazioni prima di avviare la procedura, non a gara in corso.
- Controlla la compagine dei concorrenti: legali rappresentanti, soci e amministratori possono avere legami con l’ente.
- Non aspettare il danno: basta il rischio per far scattare l’astensione.
- Prova a risolvere il conflitto con misure organizzative prima di arrivare all’esclusione.
- Documenta ogni scelta: dichiarazioni, valutazioni e sostituzioni vanno nel fascicolo di gara.
Domande frequenti
Serve dimostrare che i funzionari hanno favorito il concorrente?
No. Secondo il TAR l’immagine di imparzialità è incrinata a prescindere dall’effettiva correttezza dei funzionari.
Il funzionario può astenersi a gara già avviata?
Deve farlo appena conosce la situazione. Ma la sentenza chiarisce che l’obbligo opera già prima dell’avvio del procedimento: è lì che va intercettato.
Il conflitto comporta sempre l’esclusione del concorrente?
No. L’esclusione prevista dall’art. 95, comma 1, lett. b), è non automatica e opera quando il conflitto non è risolvibile in altro modo.
Se il dipendente è autorizzato all’attività extraistituzionale, il problema è risolto?
No. L’autorizzazione riguarda il rapporto di lavoro; il conflitto di interessi nella gara è un piano diverso e va valutato a parte.
Vai alla fonte: TAR Marche, sentenza n. 1229/2026.
