Con la sentenza n. 6318/2026 il Consiglio di Stato stabilisce che la clausola del bando che consente l’avvalimento anche per un requisito speciale, in contrasto con il Codice dei contratti pubblici, è annullabile e non nulla.
Chi vuole contestarla deve quindi impugnarla nei termini, insieme all’aggiudicazione; il giudice non può rilevarne d’ufficio l’illegittimità.
La decisione ha un peso pratico notevole. Una clausola illegittima ma favorevole alla partecipazione, se non viene impugnata in tempo, continua a regolare la gara e consolida la posizione di chi ne ha beneficiato.
Nullità solo se la legge la prevede
La nullità di una clausola del bando ha carattere eccezionale e richiede un’espressa e inequivoca previsione di legge. In tutti gli altri casi, la violazione di norme imperative da parte della lex specialis produce annullabilità, il vizio ordinario dei provvedimenti amministrativi.
La regola riflette l’impianto dell’art. 21-septies della legge n. 241/1990, che limita la nullità dell’atto amministrativo a ipotesi tassative, tra cui i casi espressamente previsti dalla legge. Nel settore dei contratti pubblici, la previsione espressa più rilevante è quella del principio di tassatività delle cause di esclusione, oggi sancito dall’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023: le clausole che introducono cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle legali sono nulle.
Una clausola che consente l’avvalimento oltre i limiti del Codice non rientra in questa ipotesi. Non esclude nessuno: al contrario, apre la gara a chi altrimenti non avrebbe potuto parteciparvi.
Clausole escludenti e clausole inclusive: una distinzione decisiva
La sentenza distingue nettamente le clausole che restringono la partecipazione da quelle che la ampliano. Le prime, se introducono cause di esclusione non previste dalla legge, sono nulle; le seconde, anche se illegittime, sono soltanto annullabili.
| Clausola escludente illegittima | Clausola che amplia la partecipazione | |
|---|---|---|
| Effetto | Impedisce la partecipazione con requisiti ostativi non previsti dalla legge | Consente la partecipazione oltre i limiti di legge, come l’avvalimento non ammesso |
| Vizio | Nullità | Annullabilità |
| Rilievo d’ufficio | Sì | No |
| Onere di impugnazione | Non necessario per far valere la nullità | Nei termini ordinari, insieme all’aggiudicazione |
La diversa sorte delle due clausole si spiega con il favor partecipationis. L’ordinamento reagisce con la sanzione più grave quando la lex specialis comprime la concorrenza; quando invece la allarga, sia pure in violazione di legge, rimette ai concorrenti la scelta di contestarla.
Niente rilievo d’ufficio: l’onere di impugnare insieme all’aggiudicazione
La clausola che amplia illegittimamente la partecipazione deve essere impugnata dal concorrente interessato nei termini ordinari, insieme all’aggiudicazione. Il giudice non può rilevarne d’ufficio l’illegittimità, come potrebbe fare per una clausola nulla.
Il momento dell’impugnazione è coerente con l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria n. 4/2018, secondo cui l’onere di impugnazione immediata del bando riguarda solo le clausole immediatamente escludenti. Una clausola che consente l’avvalimento non lede subito nessuno: il pregiudizio si concretizza quando un concorrente che se ne è servito ottiene l’aggiudicazione.
Ne derivano due conseguenze pratiche:
- il concorrente che contesta l’aggiudicazione deve dirigere le censure anche contro la clausola del bando, non solo contro l’ammissione dell’aggiudicatario;
- se la clausola non viene impugnata nei termini, la gara resta regolata da essa e l’avvalimento consentito non può più essere messo in discussione.
Strategie per i concorrenti e cautele per le stazioni appaltanti
La sentenza chiarisce che un bando troppo generoso non si corregge da solo: per rimuoverne gli effetti serve un’iniziativa tempestiva di chi ne è danneggiato.
Per i concorrenti, è essenziale leggere la lex specialis anche con attenzione alle clausole che ampliano la partecipazione. Se l’aggiudicatario si è avvalso di una facoltà non consentita dal Codice, il ricorso deve investire espressamente la clausola del bando, entro il termine per impugnare l’aggiudicazione.
Per le stazioni appaltanti, la non nullità della clausola non è una garanzia. Una previsione contraria al Codice espone comunque la procedura all’annullamento se tempestivamente contestata; conviene quindi verificare con cura i limiti dell’avvalimento previsti dall’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 prima di pubblicare il bando.
