Il TAR Lombardia, Sezione IV ha ribadito un principio fondamentale in materia di appalti pubblici, valido anche in vigenza del nuovo Codice dei Contratti Pubblici: la stazione appaltante è tenuta a motivare puntualmente le esclusioni dovute a cause non automatiche.
Mentre non è richiesto lo stesso onere motivazionale per le ammissioni, a meno che su queste ultime non sussistano contestazioni specifiche durante la gara.
Il Principio Generale: Motivazione delle Esclusioni, non delle Ammissioni Scontate
La sentenza del TAR Lombardia si inserisce in un consolidato orientamento giurisprudenziale. Come già affermato da numerose pronunce del Consiglio di Stato, la regola generale prevede che la stazione appaltante, una volta venuta a conoscenza di condotte che potrebbero astrattamente rientrare tra le cause non automatiche di esclusione, debba fornire una motivazione puntuale solo nel caso di esclusione di un concorrente.
Al contrario, se la stazione appaltante non ritiene che le condotte dichiarate dal concorrente siano talmente gravi da incidere sulla sua moralità professionale, non è obbligata a esplicitare analiticamente le ragioni di tale convincimento.
La motivazione di non gravità delle circostanze può, infatti, essere implicita o dedotta “per facta concludentia”, ovvero dall’ammissione stessa dell’impresa alla gara. È, dunque, la valutazione di gravità che impone un onere motivazionale specifico per le esclusioni.
Eccezioni al Principio: Quando la Motivazione è Indispensabile Anche per le Ammissioni
Questa regola trova un’eccezione in situazioni particolari, obiettivamente diverse dal caso esaminato dal TAR Lombardia, in cui le questioni sollevate siano di rilevante pregnanza e generino specifiche contestazioni durante la fase procedimentale.
In tali circostanze, la stazione appaltante non può esimersi dal rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque ritenuto l’impresa affidabile (come evidenziato da Cons. Stato, Sez. III, 21 ottobre 2022, n. 9002 e n. 10607 del 2022).
Le Misure di Self-Cleaning e l’Obbligo di Motivazione
Con specifico riferimento alle misure di self-cleaning (le misure di auto-pulizia adottate dalle imprese per dimostrare la propria affidabilità nonostante precedenti condotte negative), un obbligo di motivazione da parte della stazione appaltante sussiste solamente nel caso in cui tali misure siano ritenute “intempestive o insufficienti”, così come esplicitamente previsto dall’art. 96, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023.
L’Onere della Prova per il Ricorrente
La sentenza sottolinea, infine, che la carenza di motivazione di un provvedimento di ammissione a una gara pubblica non implica di per sé un difetto di istruttoria o di motivazione circa la rilevanza delle circostanze dichiarate dal concorrente.
Di conseguenza, un ricorrente che intenda contestare la valutazione dell’amministrazione non può limitarsi a invocare il difetto di motivazione. Deve, invece, addurre elementi concreti e puntuali che dimostrino l’inattendibilità del giudizio tecnico-discrezionale contestato, onere che, nel caso specifico esaminato dal TAR Lombardia, non è stato soddisfatto dalla ricorrente.
