Un vero e proprio terremoto giuridico scuote il settore delle opere pubbliche in Italia. Con la sentenza del 5 febbraio 2026, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Seconda Sezione) ha dichiarato incompatibile con il diritto UE il meccanismo della prelazione a favore del promotore nel project financing.
Secondo i giudici di Lussemburgo, la normativa italiana — che permetteva a chi aveva proposto il progetto di “soffiare” l’aggiudicazione al vincitore della gara pareggiandone l’offerta — viola i principi fondamentali di concorrenza e parità di trattamento.
IL CASO: DAL CONSIGLIO DI STATO A LUSSEMBURGO
La questione era approdata in Europa dopo che il Consiglio di Stato italiano aveva sollevato dubbi sulla legittimità di questo “privilegio”.
Nel sistema italiano, il promotore godeva di una rete di sicurezza: se un altro operatore presentava un’offerta migliore durante la gara, il promotore poteva esercitare il diritto di prelazione, adeguarsi a quell’offerta e ottenere il contratto, limitandosi a rimborsare all’aggiudicatore iniziale le spese sostenute (entro il limite del 2,5% dell’investimento).
PERCHÉ IL DIRITTO DI PRELAZIONE È ILLEGITTIMO
La Corte si è basata su una lettura combinata dell’articolo 3 della direttiva 2014/23/UE (sulle concessioni) e dell’articolo 49 del TFUE (libertà di stabilimento e libera circolazione dei servizi). I punti critici individuati sono principalmente tre:
- Effetto Dissuasivo: La sola esistenza della prelazione scoraggia gli altri operatori economici dal partecipare alla gara. Perché investire tempo e denaro in una proposta competitiva se il promotore può “copiarla” alla fine e vincere comunque?
- Violazione della Trasparenza: Una procedura in cui il vincitore effettivo della gara non è colui che ha presentato l’offerta migliore, ma chi possiede un diritto soggettivo di “pareggio”, contrasta con l’esigenza di un confronto concorrenziale leale.
- Insufficienza del Rimborso: Il limite del 2,5% dell’investimento riconosciuto all’aggiudicatario estromesso non è stato ritenuto un indennizzo sufficiente a sanare la discriminazione subita.
COSA CAMBIA ORA PER LE STAZIONI APPALTANTI
La portata di questa pronuncia è immediata e obbligherà il legislatore italiano a una rapida revisione del Codice dei Contratti Pubblici. Ecco le conseguenze dirette:
- Stop alla Prelazione: Nelle gare future (e probabilmente in quelle in corso non ancora concluse), il diritto di prelazione non potrà più essere esercitato così come configurato finora.
- Revisione dei Bandi: Le Stazioni Appaltanti dovranno aggiornare i disciplinari di gara per evitare ricorsi basati sulla sentenza europea.
- Nuovi Incentivi per i Promotori: Il mercato dovrà trovare nuovi modi per incentivare il project financing di iniziativa privata (come il riconoscimento dei costi di progettazione o punteggi tecnici premiali), poiché il “paracadute” della prelazione è ormai fuori legge.
Il promotore torna a essere un concorrente tra i concorrenti. Per vincere, dovrà presentare l’offerta migliore fin dal primo giorno, senza poter contare su una seconda chance a scapito degli altri partecipanti.
