In riferimento alla questione esaminata dall’Autorità con nota registrata al prot. ANAC n. 137966 del 25 novembre 2024, riguardante le modalità di pubblicazione dei dati sui contratti pubblici secondo l’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023, si precisa quanto segue.
L’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che “L’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, dati e informazioni relativi all’aggiudicazione sono resi disponibili tramite la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25, utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90. Gli operatori economici classificati nei primi cinque posti in graduatoria possono accedere, attraverso la stessa piattaforma, agli atti di cui al comma 1, incluse le offerte presentate.
Nella comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente concedente deve anche informare sulle decisioni riguardanti eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, come previsto dall’art. 35, comma 4, lett. a). Tali decisioni possono essere impugnate ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo, mediante ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Le parti interessate possono costituirsi entro dieci giorni dalla notifica del ricorso.
La norma prevede, quindi, la disponibilità diretta, attraverso la piattaforma di e-procurement, dell’offerta del soggetto aggiudicatario, insieme ai verbali di gara e agli atti, dati e informazioni connessi all’aggiudicazione. Questo meccanismo consente all’amministrazione di evitare potenziali fasi amministrative relative alle istanze di accesso e permette ai partecipanti di comprendere immediatamente la decisione assunta dalla stazione appaltante, orientandosi così riguardo alla possibilità di attivare la tutela giurisdizionale.
In tale contesto, l’art. 35 del medesimo d.lgs. stabilisce che le stazioni appaltanti, al momento della pubblicazione dell’offerta aggiudicataria sulla piattaforma, debbano indicare le richieste di oscuramento presentate dai concorrenti per proteggere “segreti tecnici o commerciali, anche derivanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da diritti di proprietà industriale, nonché contenuti altamente tecnologici” (art. 35, comma 4, lett. a). La stazione appaltante è quindi obbligata a valutare, al momento della presentazione dell’offerta, la sussistenza e l’importanza delle motivazioni di segretezza fornite dal concorrente, nonché l’eventuale oscuramento totale o parziale dell’offerta, qualora risultasse aggiudicataria.
Per quanto riguarda il bilanciamento tra trasparenza e riservatezza nell’accesso agli atti di gara, come stabilito dal d.lgs. n. 36/2023, si richiama il parere n. 2973 del 26 settembre 2024 del Servizio Supporto giuridico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, che ha chiarito che “l’art. 36 del d.lgs. 36/2023, comma 1, prevede una disciplina speciale per l’accesso dei concorrenti non definitivamente esclusi, consentendo loro di conoscere l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, i verbali di gara e i dati relazionati all’aggiudicazione, senza necessità di presentare una specifica istanza. Tali informazioni devono essere rese disponibili tramite piattaforme digitali in concomitanza con la comunicazione di aggiudicazione da parte dell’amministrazione.
Inoltre, il materiale acquisito dalla stazione appaltante durante le verifiche rientra tra i dati che devono essere resi accessibili in base al comma 1 dello stesso art. 36, anche per quanto riguarda le informazioni ottenute dal casellario giudiziale e dalla banca dati nazionale antimafia, nel rispetto della normativa sulla privacy secondo il Regolamento generale per la protezione dei dati personali 2016/679 (GDPR). Le modalità di accesso sono stabilite dalla piattaforma digitale utilizzata”.
Il Comunicato del Presidente del 3 luglio 2024 sottolinea l’importanza di “evitare l’inserimento di dati personali tra le informazioni relative alle procedure di affidamento pubblicate tramite le Piattaforme di Approvvigionamento Digitali (PAD) e sui siti istituzionali”, in linea con il “Parere del Garante” del 7 febbraio 2013, che richiede alle Amministrazioni di prestare particolare attenzione nella selezione dei dati personali da pubblicare, specialmente in caso di dati sensibili.
Alla luce di quanto esposto, si ritiene che la pubblicazione degli atti sulla piattaforma digitale da parte della stazione appaltante, in conformità agli artt. 35 e 36 del d.lgs. citato, debba avvenire in modo responsabile, omettendo i dati personali e/o sensibili per evitare l’identificazione delle persone coinvolte. Questa impostazione non compromette la rapidità della procedura, poiché la tutela della riservatezza è un limite normativo sia per l’accesso documentale (art. 24 l. n. 241/1990) che per l’accesso civico generalizzato (art. 5 bis d.lgs. n. 33/2013).
È importante notare che l’oscuramento dei dati personali e sensibili avviene “d’ufficio” da parte della stazione appaltante, senza necessità di una richiesta specifica da parte dell’offerente in base all’art. 36, comma 3, del d.lgs. citato. Pertanto, i partecipanti alla gara possono presentare un’istanza di accesso documentale ai sensi degli artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990, dimostrando la sussistenza di tutti i requisiti previsti dalla legge, incluso un interesse “diretto, concreto ed attuale” per ottenere informazioni omesse, ritenuto prevalente rispetto ai limiti imposti dalla normativa sulla privacy.
Solo dopo un eventuale silenzio o diniego, i concorrenti potranno decidere se presentare ricorso. L’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33/2013 non è applicabile, poiché la stazione appaltante ha già effettuato un bilanciamento tra le esigenze di trasparenza e quelle di riservatezza al momento della pubblicazione dei dati.
