Il contratto di avvalimento deve essere redatto in forma scritta ad substantiam, in conformità all’articolo 104, comma 1, del decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36. La condizione della forma scritta può essere soddisfatta attraverso un accordo che emerga da documenti distinti redatti dall’ausiliaria e dall’ausiliata, purché tali documenti siano coerenti tra loro.
Nel contesto della gara, se il concorrente presenta un contratto di avvalimento firmato esclusivamente dall’ausiliaria, si può riconoscere una valenza di sottoscrizione anche per l’ausiliata, a partire dalla data di deposito del contratto, che deve avvenire insieme all’offerta.
Per dimostrare la validità della sottoscrizione del contratto di avvalimento in formato digitale, da parte dell’ausiliaria, è fondamentale che questa sia avvenuta prima della scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione. A tal fine, è necessaria la marcatura temporale, oppure la trasmissione del documento informatico tramite posta elettronica certificata, la cui ricevuta di consegna attesti il momento della consegna mediante un testo contenente i dati di certificazione.
È importante sottolineare che né una semplice e-mail, che non garantisce la certezza riguardo alla provenienza e alla data, né l’uso della firma digitale, che permette di verificare l’autenticità, la paternità e l’integrità del documento, sono sufficienti per attribuire una data certa alla sottoscrizione del contratto, in quanto la firma digitale non funge da sistema infallibile di datazione.
Nella motivazione, la sezione ha chiarito i seguenti punti:
- ai sensi dell’articolo 20 del decreto legislativo del 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell’Amministrazione Digitale), la data e l’ora di creazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle linee guida;
- le linee guida approvate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 22 febbraio 2013 stabiliscono, all’articolo 41, che i riferimenti temporali forniti da certificatori accreditati sono opponibili ai terzi, e all’articolo 47, che un’evidenza informatica deve essere sottoposta a validazione temporale attraverso la generazione e applicazione di una marca temporale alla relativa impronta;
- la marcatura temporale consiste in un’operazione crittografica, simile alla codificazione dei dati utilizzata per la firma digitale, caratterizzata dall’intervento di un terzo, il certificatore, che attesta l’associazione di una data e un’ora all’apposizione di una firma.
TAR Campania, Sezione II, Sentenza del 16 dicembre 2024, n. 7139
