Il Consiglio di Stato interviene su un tema nevralgico del diritto dei contratti pubblici: il valore del Piano Economico Finanziario (PEF) nelle gare per l’affidamento di concessioni e la legittimità delle clausole di esclusione legate alla sua incompletezza.
LA NATURA DELL’AGGIUDICAZIONE NEL NUOVO CODICE (DLGS 36/2023)
In via preliminare, i giudici di Palazzo Spada hanno ribadito un principio cardine dell’attuale assetto normativo: la proposta di aggiudicazione ha natura puramente endoprocedimentale.
Secondo il Dlgs n. 36 del 2023, il provvedimento definitivo di aggiudicazione non è un atto meramente ricettizio. L’organo competente ha l’obbligo di:
- Esaminare la proposta della commissione;
- Valutarne la legittimità e la conformità all’interesse pubblico;
- Verificare i requisiti dell’offerente.Ciò comporta che, a livello processuale, è il provvedimento definitivo a dover essere impugnato, essendo l’unico atto capace di produrre effetti lesivi immediati ed efficaci.
IL PEF COME COMPONENTE ESSENZIALE DELL’OFFERTA
Il caso di specie riguardava la gestione di un impianto sportivo a Roma. Il ricorrente era stato escluso per l’inidoneità dell’asseverazione del PEF (presentata da un revisore singolo anziché da una società di revisione) e per l’insostenibilità del piano stesso.
Il Consiglio di Stato ha chiarito che, sebbene per le concessioni non vi sia un obbligo di legge generalizzato (come invece previsto per il project financing), la Stazione Appaltante può legittimamente richiedere il PEF asseverato nella “lex specialis”.
Il PEF rappresenta la concreta distribuzione del rischio tra le parti: la sua adeguatezza è parametro essenziale per valutare la serietà dell’operatore economico.
TASSATIVITÀ DELLE ESCLUSIONI E REQUISITI SPECIALI (ART. 10)
Uno dei punti più innovativi della sentenza riguarda il coordinamento tra il principio di tassatività delle cause di esclusione (artt. 94 e 95 del Codice) e la facoltà di introdurre requisiti tecnici.
Il Collegio opera una distinzione fondamentale:
- Cause di esclusione generali: Sono solo quelle codificate dal legislatore.
- Requisiti speciali (Art. 10): La stazione appaltante può introdurre requisiti tecnico-professionali ed economico-finanziari proporzionati all’oggetto.
Se il bando richiede il PEF come elemento dell’offerta economica, la sua mancanza non è una “causa di esclusione nulla”, ma configura un’incompletezza dell’offerta tecnico-economica. In sostanza, l’offerta manca di un elemento essenziale del suo oggetto e non può essere ammessa.
IL DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO SULL’OFFERTA
La sentenza pone un argine invalicabile al cosiddetto soccorso istruttorio (Art. 101 Dlgs 36/2023).
Il legislatore esclude categoricamente la possibilità di sanare lacune relative alla documentazione che compone l’offerta tecnica ed economica. Pertanto:
- Se il PEF è assente al momento della scadenza del termine, la Stazione Appaltante non può concedere termini supplementari per produrlo.
- L’integrazione postuma violerebbe la par condicio tra i concorrenti.
L’APPLICAZIONE DELL’ART. 21-OCTIES: LA “SANATORIA” PROCESSUALE
Il passaggio finale della sentenza affronta un profilo di economia processuale. Anche se l’esclusione fosse stata motivata in modo tecnicamente impreciso (ad esempio contestando il revisore singolo senza una chiara base normativa), il provvedimento non è annullabile se il risultato non avrebbe potuto essere diverso.
Ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della L. 241/1990, il giudice può confermare l’esclusione se risulta palese che, data la mancanza originaria del PEF, l’amministrazione sarebbe stata comunque obbligata a estromettere il concorrente.
Si tratta di una forma di “prova di resistenza” che mira a preservare la stabilità di provvedimenti che, pur formalmente viziati, sono sostanzialmente corretti.
