Negli appalti sotto soglia, quando non ricorrono i presupposti per l’esclusione automatica delle offerte anomale, la stazione appaltante conserva il potere di approfondire la congruità di un’offerta che appaia sospetta, senza che ciò imponga necessariamente l’attivazione del subprocedimento di verifica dell’anomalia disciplinato dall’art. 110 del D.Lgs. 36/2023.
La valutazione di congruità prevista dall’art. 54 non si identifica con quel subprocedimento: ne condivide la finalità — accertare la serietà e la sostenibilità dell’offerta — ma non ne assume automaticamente forme e cadenze.
Ne consegue, sul piano operativo, che le richieste di chiarimenti possono essere reiterate, a condizione che restino strumentali alla verifica dell’offerta e non si traducano in un’occasione per modificarla.
Il quadro normativo: esclusione automatica e sua deroga
L’art. 54 del Codice dei contratti pubblici disciplina l’esclusione automatica delle offerte anomale per gli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie europee, aggiudicati con il criterio del prezzo più basso e privi di interesse trasfrontaliero certo.
In presenza di tali presupposti — e a condizione che il numero delle offerte ammesse non sia inferiore a cinque — la stazione appaltante procede all’esclusione delle offerte che risultino anomale secondo il metodo di calcolo indicato nell’allegato al Codice, senza contraddittorio e senza valutazione discrezionale.
La disposizione, tuttavia, non esaurisce il tema. Nei casi in cui l’esclusione automatica non operi — perché il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, perché le offerte ammesse sono meno di cinque, perché la gara presenta interesse trasfrontaliero, o perché il bando non ha previsto il meccanismo — la stazione appaltante non resta priva di strumenti: resta ferma la facoltà di valutare la congruità di ogni offerta che, in base a elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
È in questo spazio che si colloca la pronuncia in commento.
Due istituti distinti, non sovrapponibili
L’art. 110 struttura una sequenza procedimentale tipizzata: individuazione dell’offerta sospetta sulla base di elementi specifici, richiesta scritta di spiegazioni con assegnazione di un termine non inferiore a quindici giorni, esame delle giustificazioni, eventuale esclusione motivata quando le spiegazioni fornite non giustifichino adeguatamente il livello di prezzi o costi proposti.
La verifica di congruità che la stazione appaltante può condurre nel sotto soglia, quando l’esclusione automatica non si applica, risponde invece a una logica di natura istruttoria: serve ad acquisire elementi utili a formare il giudizio dell’amministrazione sull’attendibilità dell’offerta, senza che ogni chiarimento richiesto integri di per sé l’avvio formale del subprocedimento di anomalia.
La differenza non è nominalistica e produce conseguenze concrete:
- Sul piano dell’avvio: la richiesta di elementi conoscitivi non equivale ad un giudizio, anche solo prognostico, di anomalia dell’offerta;
- Sul piano delle forme: le scansioni temporali e le modalità dell’art. 110 non si trasferiscono automaticamente all’approfondimento condotto ex art. 54;
- Sul piano dell’esito: dall’istruttoria può derivare la conferma della congruità dell’offerta, senza che ciò richieda la formalizzazione di un giudizio di anomalia superato.
Resta naturalmente fermo che, ove la stazione appaltante decida di attivare il subprocedimento dell’art. 110, essa è vincolata al rispetto integrale delle garanzie ivi previste, prima fra tutte il contraddittorio con l’operatore economico.
La reiterazione delle richieste di chiarimenti
Il secondo profilo affrontato dalla decisione riguarda la possibilità di rivolgere all’offerente più di una richiesta di chiarimenti.
La risposta è affermativa, in continuità con un orientamento consolidato: la verifica di congruità non è un atto istantaneo, ma un percorso conoscitivo che può richiedere passaggi successivi, soprattutto quando le prime giustificazioni siano generiche, incomplete o pongano interrogativi nuovi. Il dialogo procedimentale non è un vizio, è la fisiologia dell’istituto.
La reiterazione, in questa prospettiva, non lede la par condicio né integra un indebito favor verso il concorrente: al contrario, un’istruttoria approfondita presidia l’interesse pubblico all’affidamento a un operatore capace di eseguire la prestazione alle condizioni offerte, riducendo il rischio di esclusioni affrettate e di aggiudicazioni insostenibili.
Il limite: verificare l’offerta, non modificarla
Il potere di reiterare le richieste incontra però un confine netto, che coincide con il principio di immodificabilità dell’offerta.
Le giustificazioni possono essere precisate, integrate, corredate di nuovi documenti a supporto, e possono anche operare compensazioni fra le diverse voci di costo, purché il risultato resti la spiegazione del prezzo già formulato. Non è invece consentito che, attraverso i chiarimenti, l’operatore rimoduli l’oggetto o il contenuto economico della propria proposta, sostituendo l’offerta presentata in gara con una diversa e più difendibile.
Il criterio distintivo, in concreto, è funzionale: se l’interlocuzione mira a comprendere l’offerta così come depositata, è legittima; se serve a costruirne una nuova, sconfina nell’inammissibile. Su questo crinale si misura anche la tenuta della motivazione del provvedimento finale.
Le implicazioni per le stazioni appaltanti
Dalla pronuncia si ricavano alcune indicazioni operative:
- Indicare gli elementi specifici che rendono l’offerta sospetta: l’approfondimento è discrezionale, ma non arbitrario, e deve poggiare su indici concreti e verificabili.
- Qualificare correttamente l’atto: chiarire, negli atti del procedimento, se si tratta di richiesta istruttoria di congruità o di avvio del subprocedimento ex art. 110, perché da tale qualificazione dipendono le garanzie applicabili.
- Verbalizzare il percorso: ogni richiesta e ogni risposta vanno documentate, così da rendere ricostruibile l’iter logico seguito.
- Assicurare termini congrui anche nell’istruttoria semplificata, in ossequio ai principi di buona fede e di leale collaborazione di cui agli artt. 5 e 1 del Codice.
- Motivare l’esito in modo proporzionato: sintetico in caso di giudizio positivo, analitico e puntuale in caso di esclusione.
Per gli operatori economici, specularmente, vale l’indicazione di rispondere in modo analitico e documentato già alla prima richiesta, senza confidare nella possibilità di riformulare in corsa i termini economici della propria proposta: la seconda richiesta è un’opportunità di chiarimento, non una seconda offerta.
Considerazioni conclusive
La decisione contribuisce a definire l’assetto della verifica di anomalia nel regime sotto soglia del D.Lgs. 36/2023, tenendo distinti due piani che la pratica tende a sovrapporre: da un lato il controllo ex art. 54, connotato da semplificazione e discrezionalità istruttoria; dall’altro il subprocedimento ex art. 110, tipizzato e garantito.
Il punto di equilibrio è coerente con i principi del risultato e della fiducia: l’amministrazione non è tenuta a irrigidire ogni approfondimento nelle forme dell’anomalia, ma non può utilizzare la maggiore flessibilità dell’istruttoria per aggirare le garanzie del contraddittorio, né per consentire all’offerente di riscrivere la propria offerta.
